TJSP 04/05/2020 -Fl. 1329 -Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 4 de maio de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano XIII - Edição 3035
1329
que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao
ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais (...)”. Entendimento ao qual acompanha Juarez Freitas: Assim, a
subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o respeito à legalidade, sim, todavia encartada no plexo
de características e ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável. Não quer dizer que se possa
alternativamente obedecer à lei ou ao Direito. Não. A legalidade devidamente justificada requer uma observância cumulativa dos
princípios em sintonia com a teleologia constitucional. A justificação apresenta-se menos como submissão do que como respeito
fundado e racional. Não é servidão ou vassalagem, mas acatamento pleno e concomitante à lei e ao Direito. Assim, desfruta o
princípio da legalidade de autonomia mitigada. Mas qual a extensão desta presunção? Qual a leitura tópico-sistemática do
ordenamento jurídico que, ao considerar as regras e também os princípios jurídicos, esclarece a escorreita extensão desta
presunção? Presumir significa proceder a um juízo baseado em elementos indiciários, reputar algo como válido ou inválido (no
que se refere ao direito), verdadeiro ou falso (quanto aos fatos), até segunda ordem; é uma avaliação provisória sobre
determinada coisa ou pessoa porque se sujeita à comprovação de sua condição contrária. A precariedade, pois, é ideia imanente
ao conceito de presunção. Nesse sentido, exemplifico com a doutrina de Bartolomé Fiorini: “O princípio da presunção de
legitimidade não estabelece um valor absoluto, por isto mesmo que são presunções, é dizer, conjecturas ou suspeitas da
existência de um valor assegurado”. Mas o que é preciso esclarecer sobretudo para a solução do caso concreto é a repercussão
desta assertiva de que a presunção é relativa para fins de definição do ônus da prova. Não faltam doutrinadores de prestígio
que anunciam que ser a presunção relativa quer dizer que os atos administrativos presumem-se legítimos até prova em contrário,
ou seja, que a derrocada desta situação privilegiada em favor da Administração Pública depende exclusivamente do administrado,
em Juízo ou por recurso administrativo, fazer prova que infirme este atributo. Mas não é, contudo, a posição de Celso Antônio
Bandeira de Mello a qual adiro para quem, com exceção de expressa disposição legal, a presunção existe apenas até o ato ser
questionado em juízo. Entendimento este no qual é acompanhado por Lúcia Valle Figueiredo que ainda acresce a impugnação
na via administrativa como também apta a desconstituir a presunção. Para ela, e igualmente acedo às suas considerações, se o
ônus da prova fosse sempre do administrado, diversas vezes a este caberia o jugo de produzir o impossível, e exemplifica com
a aplicação de sanções: a prova do sancionado de que não incorreu nos pressupostos da sanção é de grave, senão impossível,
realização, por isto o encargo da comprovação dos fatos deve competir ao Poder Público. Em alinho a esta doutrina acolho o
que me parece ser o melhor critério a ser considerado e que é proposto por Heraldo Garcia Vitta sob a denominação de perfil
dinâmico da distribuição do ônus da prova. Segundo este critério, a parte que tiver, no caso concreto, melhores condições
técnicas, operacionais, econômicas etc. de provar os fatos deve suportar o dever de produzir as provas. De modo similar, na
doutrina estrangeira Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández parecem comungar o mesmo entendimento ao
dizerem que se a presunção de legitimidade “(...) desloca a carga de acionar ao administrado, não implica necessariamente num
deslocamento paralelo da carga de prova dentro do processo”. Portanto, uma vez impugnado, administrativa ou judicialmente, o
ato administrativo é preciso considerar, na instrução do processo, o que razoavelmente é possível exigir de cada parte segundo
a prevalência das condições de comprovação dos fatos. Não fosse assim, haveria violação ao princípio constitucional do devido
processo legal art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal por atribuir ao cidadão uma prova impossível de produzir. O art. 17 da
resolução do CONTRAM 182/2005 reitera esses princípios no processo de cassação de carteira de habilitação, confirmado que
o DETRAN deve realizar a ciência ao recorrente, permitindo-lhe interposição de defesa a mesma ideia, claro, aplica-se à
imputação de uma infração isolada. Neste contexto, razoável à Administração Pública seria a comprovação da efetiva notificação
do cidadão, o que se daria com a apresentação do “aviso de recebimento” da correspondência, recurso simples ao alcance da
gestão pública. Sem a comprovação simples de ser produzida da notificação por parte de quem se atribui o dever de notificar, o
Poder Público, não há como esperar do cidadão que demonstre um fato negativo: a inexistência da notificação. O perfil dinâmico
do ônus da prova imputa esta expectativa à Administração Pública, a de comprovar a realização da notificação, que, reitero,
seria facilmente comprovada diante da apresentação do “aviso de recebimento”.Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o
pedido e, por conseguinte, CONCEDO A SEGURANÇA para invalidar as constrições geradas no prontuário do impetrante
oriundas das infrações descritas neste feito.P.R.I. (republicado por haver saído com incorreção). - ADV: JOSÉ ROBERTO DA
SILVA CARDOZO (OAB 162295/SP)
Processo 1063957-32.2019.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Gratificações Estaduais Específicas - NEUSA
APARECIDA RAMOS - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV - Fls.99/106 : 1) À(o)(s) requerente para contrarrazões, nos
termos do art. 1.010, §1º do Código de Processo Civil. 2) Oportunamente, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de
Justiça, Seção de Direito Público, com as homenagens de estilo. Intime-se. - ADV: ENZO MONTANARI RAMOS LEME (OAB
241418/SP)
Processo 1065306-70.2019.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Voluntária - Joao Roberto Sartoratto - Fazenda
Pública do Estado de São Paulo e outros - Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, por conseguinte, DENEGO A
SEGURANÇA. P.I.C. - ADV: FABIO ROBERTO GASPAR (OAB 124864/SP)
Processo 1065439-15.2019.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Exame de Saúde e/ou Aptidão Física - Gabriel Henrique
de Faria - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos. Trata-se de ação na qual se afirma que o autor foi aprovado em
concurso para Soldado da Policia Militar de 2ª Classe, e, após a convocação, passou por exames médicos onde foi considerado
inapto por obesidade; pede a sua reclassificação no certame e o pagamento de danos morais. A liminar foi deferida (fls. 83-85).
A ré contestou (fls. 90-104) arguindo sobre a legalidade do ato administrativo. Houve réplica (fls. 110-114). É o relatório. Decido.
Cuida o mérito em saber se há razão à Administração Pública ao eliminar o candidato do concurso público, por suposta restrição
física abstratamente prevista em edital. A solução da causa deve considerar, portanto, o princípio constitucional da igualdade.
O princípio da igualdade é norma qualificada como direito fundamental, e é previsto no art. 5º, caput, e inciso I, da Constituição
Federal. E como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, há igualdade quando um fator de discriminação é compatível com
a isonomia, o que para isto o jurista propõe e adiro à pertinente proposta a consideração de quatro elementos: a) que a
desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra
de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, ‘nelas existentes’, diferenciados; c)
que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função
deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, ‘in concreto’, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função
dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa
ao lume do texto constitucional para o bem público. Sobre o quarto elemento (d), isto é, a necessidade, no caso concreto,
de uma correlação lógica entre os fatores e a distinção do regime jurídico que se justifique ao caso apresentado, o jurista
referido assevera que há violação ao princípio da igualdade quando: (...) a norma supõe relação de pertinência lógica existente
em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses
prestigiados constitucionalmente. Isto é, é preciso que haja, na aplicação da norma ao caso concreto, um nexo de pertinência
entre o fator de discriminação e a finalidade almejada de modo a justificar a distinção do regime jurídico aplicável. Na hipótese
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º